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考察起来，国际私法学者，特别是历史上较早出现的国际私法学说，基本上拘泥于对前两个问题的考问探究。

[42]前注[19]， Clyde W. Summers文， Nw. L. Rev.610，622～624。[68]参见〔美〕戴维•施特劳斯：《活的宪法》，毕洪海译，中国政法大学出版社2012年版，第1页。

一是工会不积极发起协商要约时，应当允许职代会通过决议命令工会发起要约。矫正工会过度集权，首先要向劳动者个人放权，放宽以个别劳动合同变通集体合同的条件：即使个别劳动合同所规定的某些待遇不如集体劳动合同，只要该规定有对价，就应当允许以个别约定变通集体合同。[63]参见〔美〕约瑟夫•熊彼特：《资本主义、社会主义与民主》，吴良健译，商务印书馆1999年版。[70]关于首席代表的确定，见《集体合同规定》第20条第2款。换言之，会员必须将就个人利益与企业协商的全部权利都让渡给工会，不能有所保留，更不能与工会求同存异，只可以绝对服从。

例如，《广东省集体协商和集体合同条例（修订草案征求意见稿）》曾规定：如果工会主席不履行首席协商代表的职责，职代会可以提出更换，并开会另选首席协商代表（第19条）。因此，集体协商和职代会一样，都是企业民主管理的宪法路径。可见，一旦发生工会不作为问题，会员既无法通过外部监督让工会行动起来，也无法绕开工会、自行寻求其他救济措施。

该法首次以立法形式在全国范围内承认了工会结社、集体谈判和发起争议行动的正当性，被公认为美国集体劳动关系法兴起的标志。[57]然而在实践中，维稳目标压倒了一切。[66]1982年《宪法》继承和发展了1978年的思想：一方面将原第17条略作修改，作为第2条第3款保留下来。我国未签署国际劳工组织关于集体协商的核心劳动基准，并对《经济、社会和文化权利国际公约》的工会结社自由做了保留。

改革方案最终遭到挫败。[56]但是，宏观社会制度的差别，并不意味着具体法律的不可通约性。

（一）价值目标：树立工业民主 1.片面维稳思维下的国家主义。关于代表的更换，见第30条第1款。[82] 其次，针对某些工会缺乏谈判能力的问题，不妨强化职代会对于谈判代表人选的控制权，促使代表敢于和能够为工人利益代言。为了避免这种前景，美国政府和工会采取过三方面的对策，但均收效不佳。

[23]反腐的需要、以及集权与民主相互平衡的前景，一齐催生了工会内部民主立法。第二，调控工会覆盖范围，减少会员利益分歧。[49]然而，上述论断很快被更多的实证所动摇。民主不失为避免最坏情形的替代措施。

目前，工会虽然名义上只是职代会的工作机构，但是职代会的议程、人事、程序等几乎完全由工会来决定，这就不可能发挥监督工会的作用。②有时，判决书只在引用的法律条文中提及集体合同。

[68]参见〔美〕戴维•施特劳斯：《活的宪法》，毕洪海译，中国政法大学出版社2012年版，第1页。同时，集体劳动关系法的判例层出不穷，发展迅速。

修宪者的这种开放态度，充分考虑了正在展开的经济改革的需要，使得《宪法》随着时间演进、变化、适应新环境而无需正式修正，成为一部活的宪法（Living Constitution）。油漆工还用着刷子而不是喷枪。他们认为，集体谈判会损害社会生产率。然而，工会内的集权倾向压倒了民主权利，对社会生产率的片面追求动摇了集体谈判，导致了美国集体劳动关系法的衰落。俄亥俄、加利福尼亚和威斯康星等州都爆发了流血罢工。第三项则试图对利益分歧做出裁断，强迫一方放弃不正当诉求，可是很多诉求是同等正当的。

发展集体劳动关系法，必须打破国家主义。民主不仅是国家政治生活的组织原则，而且及于经济领域。

工业民主还是一套制度体系，它将集体劳动关系法理解为实现工业民主的制度工具，包含着两个维度：一是工会民主，是指劳动者通过工会实施民主自治。以专节规定了集体合同制度的《劳动合同法》，同样将社会稳定明确为立法目标（第1条）。

集体协商是企业民主管理的路径之一，具有宪法地位。既然国家规制集体劳动关系的全部目的就在于社会稳定和经济发展，那么，如果通过工会结社和集体协商以外的手段也能达到相同目的，就没有理由一定要走《国家劳动关系法》所设定的道路。

[21]Madden vs. Atkins，151 N. E.2d 73，78（1958）. [22]参见前注[19]， Clyde W. Summers文， Nw. L. Rev.610，620。那么，我国工会是否存在过度集权的现象？答案是肯定的。遗憾的是，美国集体劳动关系法没有走出这一步。工会民主的法律基础是《工会法》第9条：工会各级组织按照民主集中制原则建立。

工业民主是我国反思美国集体劳动关系法的纽带。在工会看来，会员要么牺牲个人利益，要么退会，绝无中间道路可走。

（二）制度设计：制衡工会集权 至于工业民主的制度设计，同样可以从工会民主和劳资民主两个方面展开。这可分为工会民主和劳资民主两个方面。

还可以增强公民对于决策的主宰感，使得决策更易获得接受。集权固然能够提高效率，却打破了民主与集权的平衡。

在内在维度上，集体劳动关系法实行工会民主，其衰落可归因于集权对民主的压制。（二）劳资民主：经济效率的挑战 工业民主包括两个维度。[73]二是工会垄断了就企业违反集体合同提起诉讼的权利，却怠于履行职责。他们认为，集体协商限制了企业经营自主权，影响了劳动力市场机制的运作，与经济效率的追求相抵牾。

[19]See Clyde W. Summers， The Public Interest in Union Democracy，53 Nw. L. Rev.610，613（1958）.萨默斯教授是工会内部民主问题研究的先驱。2.向劳动者个人放权：集体协商vs.个人协商。

四、美国集体劳动关系法的兴衰之鉴 美国集体劳动关系法八十多年来的兴衰变迁，对我国有什么启示？诚然，中美两国社会制度有明显差别，尤其表现在两点：工人阶级居于国家领导地位，以及工会机构自上而下组建。新的问题形式主要有两种：工会怠于履行职责，以及工会所订立的集体合同无法兼顾会员个人利益。

[80]我国工会与职代会并存的制度结构，使得两种代表制、两种民主的分工和并存成为可能。还是指获得正当程序保护的权利，尤其体现在内部纪律处分必须满足一定的程序要求。